Autor: Nicolás Oszust.

Director del Centro de Estudios Judiciales (UNNOBA).

Docente Universitario (UBA).

Especialista en Derecho a la Salud.

El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales de los seres humanos. Parece una verdad de perogrullo arrancar un texto sosteniéndolo, pero no sobra asentar tal concepto, sobre todo teniendo en cuenta que en nuestros orígenes constitucionales este derecho era uno de los derechos implícitos y recién logró incorporarse con la reforma constitucional de 1994.

Esto no quiere decir que hayan existido múltiples normas nacionales, provinciales y locales que pugnaban por proteger el derecho a la salud de las personas mientras que al mismo tiempo confrontaba con otros derechos, sin embargo, recién en este momento histórico se logró darle un “salto cualitativo” al colocarla en la cúspide normativa argentina, al mismo nivel de otros derechos con raigambre constitucional

Así entonces, mientras con anterioridad a la reforma constitucional el derecho a la salud era considerado como uno de los derechos implícitos enumerado en el art. 33 de la Constitución Nacional, con la llegada de la reforma se lo reconoce explícitamente tanto en el art. 42 como en el art. 75 inc. 22 al incluir la Convención Americana sobre Derechos Humanos a nuestra carta magna 

El artículo 42 en su primer párrafo establece que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”, por lo que es obligación del estado garantizar que en las relaciones de consumo se proteja la salud de las personas

En idéntico sentido, el art 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006 e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 26.378 dispone que:

“…Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud….”

Asimismo, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone el desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales (entre los que se halla el derecho a la salud) a fin de que dicho derecho pueda ser gozado de forma efectiva se erige como directiva para el ordenamiento normativo inferior.

¿Pero qué significa progresivo en el derecho a la salud? Entendemos que tal cual lo sostiene el Dr. Patricio Maraniello en su artículo de doctrina publicado en Diario DPI Suplemento Salud (05.10.2015) “…los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del derecho a la salud..”, es decir, que el estado tiene la obligación de garantizar el acceso a la salud de manera permanente, sin retroceder en el reconocimiento de este derecho

Asimismo, y siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Poblete Vilches y otros vs. Chile” (C.I.D.H., 08/03/2018, párr. 118) se consideró que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud  “no sólo como ausencia de afecciones o enfermedades, sino también como un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral”.

Por lo tanto, no quedan dudas que la obligación de cobertura por parte del estado es progresiva e integral.

Aquí ingresan dos cuestiones distintas a tratar cuando hablamos de salud. La primera relacionada a los elementos que integran el concepto de salud y el segundo la responsabilidad de otorgar tal prestación por alguno de los agentes de salud.

Elementos integrantes del concepto de Salud:

Como mencionábamos precedentemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende a la salud como “un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral”

De esta forma, es claro que con estar bien físicamente no alcanza, sino que debe incluir los restantes aspectos indicados de una persona.

Es aquí, cuando comienzan a aparecer determinados conflictos entre dos o más derechos en el marco del Decreto 70/23.

Debemos recordar que no existen derechos absolutos, siendo todos relativos, tratando de armonizar la interpretación de los mismos en cada situación particular

En consecuencia, es necesario tener en cuenta que el DNU N° 70/23 deroga disposiciones cruciales de la Ley 26.682, eliminando la participación del estado a través de la Superintendencia de Servicios de Salud en la supervisión de los planes de afiliación de las Empresas de Medicina Prepaga (EMP).

Esta medida otorga a las EMP la facultad de fijar precios sin auditoría de la estructura de costos y variación de los salarios, impactando directamente en los colectivos más vulnerables que acceden al servicio de salud

La eliminación de la Resolución 1293/2022 del Ministerio de Salud, junto con el Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) entre otros parámetros generó el inmediato incremento de las cuotas de entre un 40% y 80%, lo que conlleva el automático (o mediato) traspaso de las personas del sistema privado de salud al ya colapsado sistema público

Y es aquí donde surge la primera confrontación de derechos, el de las empresas de medicina prepaga a tener el margen de ganancia que consideren justo o el derecho a la cobertura de salud de quien se encuentra dentro del plan de cobertura que se ve expulsado con estos aumentos

Ante esta disyuntiva, entendemos que, en este complejo entramado de confrontación de derechos (incluyendo la interrelación de los distintos aspectos del derecho a la salud), se debe interpretar armoniosamente las distintas normas en pos de la protección del ordenamiento jurídico reinante

Los aumentos impactan en las familias en general, dificultando el pago de la cobertura, y en particular a aquellas personas que padecen una discapacidad, las cuales deben tener especial tutela al integrar un colectivo hiper vulnerable.

Sin embargo, en la práctica, se encuentran a merced de la voluntad de las EMP al momento de intentar cambiar de afiliación, ya que, al consultar por coberturas más económicas, las EMP consideran a la discapacidad como una preexistente y cotizan planes que las personas con discapacidad (o sus familias) no pueden afrontar.

Al mismo tiempo, las EMP no ofrecen planes de menor valor que cumplan con la ley 24.901, (que exige cobertura integral para personas con discapacidad) dejándolas aún más desamparadas, lo que genera más incertidumbre y angustia en las familias.

En conclusión, la liberación de precios sin control estatal debe supeditarse al efectivo ejercicio del derecho a la salud de las personas y no al revés, sin embargo, al día de la fecha, enmascarado en una supuesta competencia de mercado, la desregulación de precios no hizo más que incentivar la cartelización en el sector y expulsar afiliados de menores recursos del sistema de cobertura privado, generando una problemática en materia de salud sin contemplar su contención por parte de un ya estresado sistema público de salud.